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常宁人才网HR:“你被解雇了。”,职员:“没可能,我有无固定期限合同”

来源:www.0734zpw.com 时间:2019-10-28 14:49:03 作者:常宁市人才网 浏览量:998

  在符合《劳动合同法》第十四条规定的情形下,劳务派遣单位是否应当与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同,一直以来都存在很大的争议。

  近年来,多地仲裁院、法院都出现过判决劳务派遣单位与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同的判例,似乎这个问题已经有了定论。

  但在近期,浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院在印发的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(五)》中提到:

  “《劳动合同法》第五十八条规定:‘劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同’,此系针对劳务派遣关系的特别规定,而《劳动合同法》第十四条是对劳动合同订立的一般规定。按照特别规定优于一般规定的原则,除双方协商一致外,劳务派遣单位与劳动者无需订立无固定期限劳动合同”。

  这个规定,再次让劳务派遣中的无固定期限劳动合同成为律师和HR圈关注的话题。

  一、对法律规定的分析

  1、对“第十四条”的分析

  《劳动合同法》第十四条的内容全部与无固定期限劳动合同有关,共分为三款。

  第一款规定了无固定期限劳动合同的基本概念,即解决什么是无固定期限劳动合同。

  第二款内容较多,也是本条的核心内容,即主要解决用人单位应当何时与劳动者签订无固定期限劳动合同。这里要注意,条文上使用了“应当订立无固定期限劳动合同”,这即表示如无法律例外规定,均应签订无固定期限劳动合同,不签订无固定期限劳动合同即为违法。

  所以,只要劳动者与用人单位之间的劳动用工事实符合该款任何一项规定情形,并且无例外情形出现时,用人单位均应与劳动者签订无固定期限劳动合同,否则就会面临《劳动合同法》“法律责任”一章所设定的处罚和其他违法后果。

  第三款规定的内容是用人单位与劳动者建立劳动关系后,超过一年未订立劳动合同时,视为双方已经签订无固定期限劳动合同。这个条款是法律上的一种设定,是对于用人单位已经存在的一种违法行为的后果设定。

  即如果用人单位之前未与劳动者签订劳动合同违法,并且违法情形已经持续超过一年,那么法律则直接设定此时的法律后果演变为法律认为用人单位与劳动者已经订立了无固定期限劳动合同,双方关于劳动合同的期限以及劳动合同的解除、终止应当适用无固定期限劳动合同的有关规定。

  2、对于“第五十八条”的分析

  《劳动合同法》第五十八条共分为两款,解决了劳务派遣用工中的四个问题,我们来逐一分析。

  第一个问题,第五十八条第一款规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务”,这个规定解决了签订劳动合同的主体问题,即谁是被派遣劳动者的用人单位,由谁来与劳动者签订劳动合同。

  第二个问题,第五十八条第一款还规定,“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”。

  这个规定主要是针对劳务派遣用工劳动合同内容的规定,这里规定的内容除了劳动合同的一般内容外,还包括了劳务派遣用工中特殊的用工单位、工作岗位、派遣期限等问题。

  第三个问题是本文探讨的核心问题,即规定了劳务派遣用工的期限问题。第五十八条第二款规定,“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬”。按月支付劳动报酬是一个比较容易理解的问题,这里主要分析前半句,即劳动合同期限的问题。

  首先,这个规定同样使用了“应当”二字,即表明这是法律的强制性规定,劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同是法律的强制性规定。

  其次,从语法角度讲,这句话在宾语“劳动合同”前加了两个定语,即“二年以上”“固定期限”,这两个词语表明法律要求劳务派遣单位与劳动者签订的是固定期限劳动合同,并且这种固定期限劳动合同的期限不能少于二年。

  如前所述,固定期限劳动合同是我国《劳动法》《劳动合同法》规定的三种劳动合同期限之一,有别于无固定期限劳动合同。可见,单从第五十八条这一规定来看,法律规定了劳务派遣用工中的劳动合同期限为二年以上的“固定期限”劳动合同。

  第四个问题,第五十八条第二款还从现实的角度规定了劳务派遣单位在暂无派遣任务、工作岗位安排给劳动者时,如何支付劳动报酬的问题。

  这与第一款规定是一脉相承的,第一款规定用人单位是劳务派遣单位,那么在用人单位无法为劳动者安排工作时,自然应当解决劳动者的劳动合同履行、变更、解除的问题。

  第二款又规定劳动合同期限不能少于两年,在现实中存在派遣期限与劳动合同期限不一致的问题,所以顺理成章地就要规定派遣期限或者派遣行为结束后,派遣单位与劳动者签订的劳动合同期限如果仍未到期,应当如何履行的问题。

  二、立法本意的探究

  任何一种法律制度,都是为解决现实的社会关系问题而设立的,法律的根本目的是规范和调整社会关系中可以由法律规定予以调整的部分。

  在研究了法律规定本身后,我们应对《劳动合同法》的立法本意进行更深层次的探究,从法律的目的、本意方面来分析劳务派遣的劳动合同问题,法律究竟如何规定。

  1、法律对于劳务派遣中劳动合同期限问题的取舍

  劳务派遣用工具有不稳定性,这必然会对劳动者的权益造成一定的影响,使劳动者长期处在一种不稳定的状态下,影响用工和就业的稳定。

  但如果将劳务派遣用工的劳动合同期限规定为一种长期的劳动合同,这又与劳务派遣设置的初衷相背,会使劳务派遣的临时性变成长期性,在目前的社会现实下,会给劳务派遣用工的劳动者造成长期的损害(如在工资福利待遇、晋升渠道、自我价值实现等方面形成障碍)。

  因此,法律必须在这两个现实问题之间做好取舍。即与长期、稳定的用工关系要有所区别,又不能因为岗位的不稳定影响劳动者的权益,也不能使劳动者长期处于一种劳动合同期限不确定的状态中,这样会增加劳动者的不安全感,进而影响就业和社会稳定。

  因此,《劳动合同法》第五十八条规定了“二年以上固定期限劳动合同”这样一个带有最低期限条件的固定期限劳动合同。笔者认为,劳务派遣中关于劳动合同期限的规定正是对工作岗位的不稳定性和就业的稳定性需求之间平衡考量后的结果。

  2、劳务派遣单位与用工单位的选择

  劳务派遣单位在劳务派遣关系中实际履行的主要是对整个劳务派遣、劳动用工的服务职能,其本身并没有岗位向劳动者提供,劳务派遣单位自然倾向于与劳动者签订期限更短更灵活的劳动合同。

  如果劳务派遣用工中需要签订无固定期限劳动合同,而劳务派遣单位无相应派遣业务时,劳动者将处于长期待业状态,并且派遣单位还要向劳动者支付一定的工资,这将给派遣单位造成沉重的财务负担,同时,造成劳动者再就业的困难。

  从用工单位来看,用工单位是否使用劳务派遣用工主要取决于其岗位特点,本来是出于临时性目的而设置的一些岗位,现在却因被派遣劳动者的无固定期限劳动合同,而将岗位常规化,这显然有违法律规定和用工单位的用工初衷。

  所以,从实践需要来看,劳务派遣用工中,劳务派遣单位并不适用与劳动者签订无固定期限劳动合同。


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